Para la modificación que desde el gobierno se pretende de la Ley del Divorcio, en concreto lo que se refiere al punto de que la custodia compartida de los hijos menores pueda ser establecida por el Juez en caso de que los cónyuges en conflicto no lleguen a un acuerdo, no cabe la menor duda de que se habrá tenido en cuenta la experiencia acumulada tras 15 años de andadura de la Ley 11/1990 que a su vez modificó el art 159 del Código Civil estableciendo la “igualdad” entre mujeres y varones a la hora de optar a obtener la custodia de los hijos menores (de 0 a 7 años) que hasta entonces y sólo preferentemente se debían entregar a la madre. Lo cierto es que tal experiencia proporciona suficientes indicadores para obtener un marco acabado sobre los comportamientos y usos habituales de nuestros conciudadanos en caso de ruptura de la pareja, así como un perfil aproximado de la intervención e interpretación de la Ley por parte de los operadores judiciales.

      Por citar sólo los más  generales y objetivos, en un breve repaso sobre la conducta seguida por las partes en conflicto, podemos señalar:

- Es habitual que la separación o divorcio, a la que corrientemente se opone el marido, venga planteada por la esposa.
- Es común que sea el marido quien detente el mayor poder económico(o al menos el poder de disposición) y que lo ejerza como la mayor arma de disuasión, incluso tras la modificación del art 159 que sólo se emplea como amenaza en el inicio del conflicto.

      Arma económica cuya utilización llega al escándalo con el incumplimiento de las pensiones establecidas en sentencia del que hacen gala los varones ante la impasible mirada de los tribunales y de la modificación que comentamos.
Junto a esa pasividad, que invalida demasiadas veces lo dictado en sentencia, en el caso de los operadores judiciales, su análisis plantea otras cuestiones que durante el proceso de divorcio van a incidir en su resolución.

      En primer término el Derecho de Familia concede al juzgador de instancia las mas amplias facultades para decidir, toda vez que se trata de normas protectoras, pero además procesalmente no existe la posibilidad de generar jurisprudencia. Por otro lado es de destacar el carácter propio de la materia y su peculiar diferencia con todas las demás que integran el Derecho Civil. Es decir, no se está viendo aquí una letra sin pagar, una reclamación de deuda, un contrato nulo...etc, etc, sino que aquí los hechos no se han producido únicamente antes de comenzar el procedimiento, sino que continúan produciéndose durante y después del mismo. Todo esto contribuye a producir las sentencias mas dispares y por tanto una importante INSEGURIDAD JURIDICA.

      Pero por si ello fuera poco hay que añadir que los criterios en que se basan los jueces suelen ser personales, ya que difícilmente pueden esgrimir otros cuando se trata de valorar jurídicamente las interrelaciones humanas, teniendo en cuanta que la formación académica y profesional de los jueces no se caracteriza por su elaboración de criterios sobre una cuestión tan intrincada.

      Tampoco los jueces suelen destacarse por su sensibilidad hacia los problemas que padecen las mujeres, las madres, por razón de sexo (por ejemplo: tantas veces como se solicita por la mujer la explotación del negocio familiar que conoce y regenta desde el inicio, ofreciendo una pensión compensatoria al marido, mayor que la que finalmente el juez establecerá para ella, le es negada tal pretensión). Tampoco  son proclives a profundizar y valorar las condiciones mas favorables para el desarrollo integral de la personalidad y el bienestar de los más pequeños.

      En este aspecto tanto el informe del equipo psicotécnico de los juzgados como el propio juez concluyen que ambos progenitores son aptos para atender al menor. Pero nada se dice sobre quien de los dos ha asumido desde el principio su cuidado y por ello ha conocido de primera mano sus manifestaciones habituales, su comportamiento mas significativo ante el dolor, la enfermedad, la alegría, la tristeza. etc.., quien le ha servido de portavoz poniendo en palabras sus necesidades (ya que no especifica la norma  la edad en que se puede establecer la custodia compartida y, por tanto,  podemos estar halando de bebés)

      Esos informes tampoco dicen nada sobre que necesita este o estos niños concretos, con quien ha generado la relación afectiva mas importante, qué redes de comunicación ha establecido con cada uno de los padres.

      Podemos concluir que quizá la estructura judicial no esté suficientemente preparada, ni tiene los medios adecuados para tomar determinaciones en esta materia, para interpretar lo mas conveniente a unos niños

      Quizá habiendo conocido esta realidad por nuestra profesión y dedicación , podrían haber evitado convertir al juez en un nuevo Rey Salomón, investido de omnímoda potestad, pero carente de herramientas y criterios.

      Pero por otro lado esta reforma no responde a un cambio generalizado de los hábitos sociales, que para justificar la modificación habría de ser copernicano, ni un cambio sustancial de los roles materno y paterno respecto del cuidado y atención a los hijos sobre todo en los primeros años del desarrollo. Porque ni el Estado de Bienestar es tal que no necesite abrumadoramente del trabajo familiar en el cuidado y atención de niños, ancianos y discapacitados que está en manos de las mujeres, ni la institución del mercado ha prescindido del trabajo con dedicación exclusiva al menos de un miembro de la familia cuyo patrón sigue siendo masculino.

      Tampoco se trata de una presión del Derecho Internacional ni Europeo. La Declaración de Derechos del Niño de 1989 recoge en su Preámbulo la Declaración de 1959 sobre tales Derechos, por lo que considero que ésta continua aún vigente, así como su art.6 que establece “(..)salvo circunstancias excepcionales , no debe separarse al niño de corta edad de su madre”

      Cambiar ese estado de cosas, hacer que los varones se impliquen en las tareas de cuidado no es una cuestión de voluntarismo, ni se soluciona a la hora de un divorcio por decisión judicial, muy al contrario, requiere unas relaciones no regidas por el sistema patriarcal, y hasta que eso llegue se necesita que la Justicia no sea ciega y que trate desigualmente a los desiguales, porque la ficción de una igualdad inexistente “produce monstruos”.

      Pero ¿qué va a suceder cuando un juez, sin el acuerdo de ambos progenitores decida una custodia compartida?

      En principio el término custodia compartida es inexistente en el campo jurídico- lo que en otros países de nuestro entorno se llama custodia compartida es lo que aquí se conoce como patria potestad compartida- ¿cómo va a desarrollarse en la práctica? ¿una semana con cada uno? Un mes? Seis meses? etc, etc.

      Deshecho de este modo el núcleo familiar ¿habrá casa familiar? ¿dónde se va a llevar a cabo este sistema de vida? ¿los niños irán de una casa a otra? ¿irán los padres?¿qué pensiones van establecerse?. Sin duda , eso sí, el niño tendrá que adaptarse en cada periodo a diferentes reglas de convivencia, puede que a centros escolares diferentes, distintos amigos, distinto médico, distintos hermanos.

      Sería cuestión de preguntarse si todo ello se hace en orden al   “superior interés del menor”, y de no ser la respuesta muy satisfactoria habría que aplicar la hermenéutica de la sospecha

      Si todos necesitamos un hogar estable ¿porqué no lo necesitan los niños cuando se divorcian sus padres?. Si ya de por sí los pequeños se sienten con demasiada frecuencia culpables de la separación de los padres ¿porqué deben sufrir además el desmantelamiento de todo lo que ha sido su vida, su casa, sus costumbres, sus amigos, sus profesores, médicos, etc, etc, etc.?

      La norma no debería contemplar la custodia compartida por decisión judicial sino muy al contrario, incluso en la custodia compartida de común acuerdo se deben establecer criterios para asegurar el bienestar de los menores.

      Pienso sinceramente que se hace necesaria una reflexión más sosegada sobre la modificación de la Ley de Divorcio que se propone, donde como ocurrió con la Ley 3/1989, que estableció los delitos de impago de pensiones y malos tratos, se lleve a cabo un proceso anterior en el que participen los agentes sociales, tal y como en aquel momento promovió Lucia Urcelay en el Senado, elaborándose en aquella ocasión una ponencia que sirvió al menos para sacar a la luz una realidad siniestra en la que muchas mujeres , aún hoy ,continúan viviendo. Que sirvió sin duda para una toma de conciencia que ha fructificado en la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género, tan lejos en su lógica y en su perspectiva de esta nueva propuesta de modificación de la Ley del Divorcio. Entre tanto seguiremos trabajando por la esperanza.