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BOE: LEY 15/2005, DE 8 JULIO, POR LA QUE SE MODIFICAN EL CODIGO CIVIL Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO   11/07/2005
APROBACION DEFINITIVA POR EL CONGRESO   05/07/2005
POR LA QUE SE MODIFICA EL EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO: ENMIENDAS SENADO   30/06/2005
Senado: Diario de Sesiones Pleno 22 junio 2005   27/06/2005
Senado: DICTAMEN DE LA COMISION   20/06/2005

 

 
Fecha: 28/02/2005
Categoria:
OPINION
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Miguel Lorente Acosta. Médico Forense, IML de Granada: CUSTODIA SALOMÓNICA
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Allá por el siglo X a. C. el rey Salomón adquirió fama y prestigio entre los israelitas por su sabiduría, y como ejemplo de la misma la historia ha destacado el litigio de dos mujeres por un niño del que decían ser sus madres.  La simple idea de compartir algo que sólo tiene sentido en su propia unidad permitió al sabio desenmascarar a quien no creía en ello, y buscaba más quitarle algo a  la otra parte antes que resolver la situación en términos de Justicia.

A veces me preocupa que la sabiduría del rey  Salomón se quiera aplicar con demasiada literalidad a las cuestiones judiciales, pues con frecuencia la interpretación de la justicia salomónica sobre la idea de dar a cada uno algo, en lugar de dar a cada cual lo que le corresponde, no deja de ser una verdadera injusticia.

Queda claro que la mitad de un niño no es un niño, pero parece que no lo es tanto que la custodia compartida o coparentalidad no es una verdadera custodia en todo su significado. La custodia parental no debe ser entendida como una forma de control in vigilando, sino que supone el establecimiento de unas condiciones adecuadas para el desarrollo armónico de su personalidad. Romper ese ambiente, no en una ocasión, sino de manera sistemática una y otra vez, haría que ese algo único y en positivo pasara a ser una situación intermitente en el tiempo y alternativa en la forma, que más se parecería a esa mitad salomónica  que se quería entregar a cada una de las mujeres, que a la integridad del significado de la custodia como conjunto de condiciones para guiar el desarrollo de los menores. La custodia debe tener un objetivo, no sólo un objeto al que guardar.

Pero como toda medida que se plantea, su verdadero sentido se adquiere cuando se pone en relación con el fin que se pretende alcanzar. Este fin no es otro que tratar de resolver el problema de convivencia que se produce cuando tras la separación de los padres los hijos menores han de pasar a vivir con uno de los dos progenitores. Está claro que el conflicto surge en caso de que no haya acuerdo, y este desacuerdo puede presentarse porque los dos cónyuges prefieran que los hijos y las hijas vayan a vivir con la otra parte, situación más bien extraña, o lo que es más frecuente, que tanto el padre como la madre quieran ejercer la custodia sobre la prole en contra de la voluntad del otro cónyuge.

En esta circunstancia, plantear la custodia compartida sólo como una medida que otorga una serie de derechos o posibilidades a las partes es una posición errónea, pues en realidad lo que hace es quitar a cada una de ellas aquello que quiere desarrollar con carácter de exclusividad, impidiendo no sólo que lo lleve a cabo ella, sino que, además, hace imposible que esa custodia única y la consecuente tranquilidad en la situación de los menores se pueda llevar a cabo, pues nadie pide la custodia compartida en los casos donde hay conflicto, sino que es una decisión añadida que adopta el Juez ante la falta de acuerdo.

De manera que lo que se quiere presentar como una forma de desarrollar la educación de los hijos y de las hijas integrando a la madre y al padre, al final se limita a un tiempo para hacerlo en el que los dos permanecen separados, rompiendo con ello el verdadero sentido de lo que es el interés de los menores. Entraríamos así en un sucesión de tiempos alternativos y distintos en lo que todo cambia: ambiente, pautas, directrices, relaciones,… máxime cuando hablamos de situaciones surgidas en una separación en la que no se ha llegado a un acuerdo ni siquiera en lo relacionado con los hijos, por lo que lo más probable es que el cambio de ambientes, más que aportar, lo que consiga es desposeer de referencias, tranquilidad, armonía y paz, esa paz que necesita el crecimiento y el desarrollo maduro de un niño o de una niña.

Al final uno obtiene la sensación de que una medida que busca el bien del menor, lo que en realidad pretende es cambiar una situación generada por la propia sociedad y cultura que ahora se queja de sus consecuencias.  No se puede olvidar que en la actualidad el 95% de las custodias las obtienen las madres por resolución judicial, y en el fondo lo que se busca es acabar más  con esa “ventaja” de las madres que una verdadera situación de justicia, y en no pocas ocasiones, más que la preocupación por los hijos, de la que estoy seguro que existe en muchos casos como motivación principal, también  están presentes otras cuestiones más materialistas habitualmente relacionadas con la custodia de los menores. Que los padres pueden cuidar y dar afecto a los hijos es una realidad, pero la decisión judicial ha de basarse en lo que en cada caso se haya hecho hasta el momento de la separación, no en las potencialidades de cada uno, y estoy seguro de que si se demuestra que un padre ha cuidado más y mejor de los hijos que una madre, el Juez le dará la custodia a él, pero no porque en teoría pueda hacerlo, sino porque en la práctica ya lo ha hecho.

Responsabilizar de esta situación a  una sociedad patriarcal o machista no deja de ser un argumento poco sólido, pues si bien es cierto que el componente cultural está en la base de estas decisiones, también lo es que la consecuencia de esa asignación desigual de roles  a lo largo de la historia ha sido que las madres han estado históricamente, y todavía en el presente, más pendientes del cuidado y han dado más cariño a los hijos, no se trata de una disquisición teórica basada en las capacidades de hombres y mujeres, si no de la constatación objetiva  que las mujeres han demostrado a lo largo del tiempo.

La custodia compartida no puede ser utilizada como un arma arrojadiza contra las madres para obligarlas a negociar las condiciones del divorcio desde una posición de debilidad, pues como en el juicio del rey Salomón, serán ellas quienes renuncien a casi todo para mantener a sus hijos cerca. Si los padres se consideran tratados de forma desigual como consecuencia de una cultura patriarcal, tienen una oportunidad única para comenzar a combatir la injusticia de la desigualdad social en todas sus manifestaciones y para presentarse ante la sociedad como capaces de desarrollar no sólo la paternidad histórica, sino también la afectiva.

 

 

 
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